夏鹏 | 检察行政公益诉讼三题：本质、比较优势及“参天大树”
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（感谢张法官题字）
夏鹏 | 北京市海淀区人民检察院第六检察部主任
之一：检察行政公益诉讼的本质
一般理解，检察公益诉讼的本质当然是诉讼，因为名称上就能体现出来，而且这项职能规定在民事诉讼法和行政诉讼法中，程序上还有法院审判的内容。
但笔者认为，民事公益诉讼本质上是一种民事诉讼——以审判为中心，行政公益诉讼却不应简单理解为行政诉讼。
行政公益诉讼以检察机关为主责赋权并侧重发挥检察能动作用，与十八届四中全会同时赋权给检察机关的对行政违法行为监督是同一种性质，本质上是对行政权的直接监督权，提起诉讼只是履行监督职责的手段之一。
一、十八届四中全会相关内容体现出行政公益诉讼和对行政违法行为监督都是对行政权的监督权，二者是特别规定与一般规定的关系
在党的十八届四中全会习近平总书记所作的《关于<中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定>的说明》（以下简称《说明》）中，对行政违法行为监督是在 “第九，探索建立检察机关提起公益诉讼制度”的段落中提出的，体现了行政公益诉讼和对行政违法行为监督二者的同源属性。
而且，在该段落的提出，为行政违法行为监督“这项改革可以从建立督促起诉制度、完善检察建议工作机制等入手”指明了未来发展的方向，即提起诉讼的手段未来可成为对行政违法行为监督的重要方式或努力方向。
综合整段的内容可以看出，行政公益诉讼是以提起诉讼等方式赋予检察机关对限定领域行政权的法律监督权，对行政违法行为监督则是通过建立督促起诉制度、完善检察建议工作机制等赋予检察机关对广域行政权的法律监督权。两项职能中的提起诉讼、督促纠正、提出建议等程序规定只是手段和表象（诉前检察建议也是一种手段），共同对应的实体内容即对行政权的监督权更反映职能的本质。行政公益诉讼和对行政违法行为监督的设立初衷都是针对行政不作为和乱作为，目的都是促进依法行政和法治政府建设，两项职能作为监督权的主要方面是一致的，只是前者选取行政权的部分领域并在程序上赋予了更刚性的检察监督方式（提起诉讼）。二者实质上是特别规定与一般规定的关系。
应该说，行政公益诉讼制度的设立是对行政权进行监督的赋权，所限定的生态环境保护、国有财产保护等领域可看作是未来授权检察机关监督制约行政权制度性设计的前期试水。检察公益诉讼制度设立的最初并没有民事公益诉讼的内容，十八届四中全会后又增加的民事公益诉讼实质上是平等主体间的、以诉讼为核心的民事诉讼性质，与监督行政权的行政公益诉讼本质不同。
二、行政公益诉讼并不以诉讼为中心来解决公益问题，诉讼只是检察机关履职行政权监督的手段之一
诉讼是指在国家审判机关即人民法院的主持下，在当事人和其他诉讼参与人的参加下，依照法律规定通过审理、裁决等方式解决讼争的活动。从诉讼的定义中不难看出，诉讼是以审判为中心来解决当事人争议问题的方式。
行政公益诉讼虽然目前规定在《行政诉讼法》中，但行政诉讼程序不能涵盖行政公益诉讼对行政权监督的主要方面。行政公益诉讼解决公益问题并不主要围绕审判为中心来开展，对行政权的监督和公益问题的解决既可以提起诉讼的方式来实现，也可以不通过法院和诉讼的方式来进行。
实践中，绝大多数行政公益诉讼案件不经过诉讼程序且完整实现问题解决和公益修复等目标。
行政公益诉讼和对行政违法行为监督的同源属性也决定了诉讼只是检察监督行政权的一种手段（对行政违法行为监督肯定不以诉讼为中心，不能称之为“某某诉讼”），诉前的调查取证、沟通约谈、检察建议等都是解决问题的方式。未来，针对行政不作为或乱作为，还可能赋予检察机关在诉讼、诉前程序等现有手段以外的其它监督方式，如对财产或人身的强制，通过上级行政机关纠错，通过人大、政协合力监督等措施。
所以，把目前的“行政公益诉讼”定义为“诉讼”没有反映其本质，改称为“检察机关对限定领域行政权的直接监督权”或“行政公益检察”更能体现它的核心特点。
三、将行政公益诉讼定位为“非诉讼制度”符合设立初衷并有利于公益保护、社会治理和依法行政的目标实现
有观点认为，通过诉前程序把问题解决也有赖于诉讼的威慑，没有后面的诉讼，可能就没有前面问题的解决，某种程度上也算是以诉讼为中心来解决问题，所以要把行政公益诉讼定位为诉讼制度。
笔者认为，这样理解不是完全没有道理，但在尚不能统一观点的情况下，对事物的理解和定位应更多从它的初衷考虑、为它的目标和价值服务。就行政公益诉讼而言，是定位于检察制度、侧重发挥检察院的监督权还是定位于诉讼制度、侧重发挥法院的审判权对目标实现更有益、更符合立法初衷呢？
十八届四中全会之所以针对一些地方和政府部门中的行政乱象把公益诉讼和对行政违法行政监督的职权赋予检察机关，与我国政府权力集中、缺乏监督制衡的国家权力运行背景有很大关系。对行政权已有的司法监督即行政诉讼相对被动、不告不理，进入行政诉讼的案件只占行政行为的极少数。而且时间相对滞后，经过诉讼程序各阶段，很多违法行政行为已事过境迁，即使通过法院纠正并执行到位，可能都已是迟来的正义。
将行政公益诉讼定位为检察制度而非诉讼制度，能突出检察机关的主体地位。基于这种法律赋予的主动监督权，检察机关在所涉领域内发现问题时可直接启动调查取证、沟通约谈等监督工作，并进行相对独立的司法甄别和检察判断，有利于弥补目前国家治理体系中对行政权进行司法监督的被动和滞后，增加司法对行政权监督的整体合力。十八届四中全会在《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）和《说明》里将公益诉讼仅明确赋权给检察机关而没有提及法院，本身也体现了党中央以检察机关为中心强化司法对行政权监督的意图和初衷。
而且，定位为检察制度而非诉讼制度，可以提高检察机关的责任意识，促使检察机关积极完善各项配套制度措施、拓展诉讼以外的多种方式加强对行政权的监督。包括加强与行政机关沟通互动、引导行政机关建立行政问题快速解决和自我纠正完善机制等，这些都有利于提高解决问题的及时性、有效性，有利于促进公益保护、社会治理和依法行政目标的更好实现。
在行政公益诉讼的视角下，充分发挥检察机关的作用显然比发挥法院的作用效率更高、效果更好。如果非要将行政公益诉讼定义为诉讼制度，则需要以审判为中心，用更多的诉讼方式来体现监督力度和监督导向。但诉讼的多少却不是法院能够决定的，而且根本上也不是法院追求的目标。
四、将行政公益诉讼侧重于“监督权”而非“起诉权”有利于未来此项职能的长远发展并在国家治理体系中更好发挥作用
笔者认为，行政公益诉讼的“对行政权的监督权”本质，既包括从国家制度层面的考虑--应侧重发挥检察机关的能动作用而非以诉讼为中心，也包括作为检察职能层面的定位——应侧重“监督权”而非“提起诉讼权”或“起诉权”。
以整体思维和发展眼光来看，十八届四中全会赋予检察机关监督行政权的职能虽既有强度又有广度，但体现强度和广度的内容并未在一项职能中集成而分别授权成为行政公益诉讼和对行政违法行为监督，且两项职能后续法律化的进度也不尽相同，体现了党中央通过法律监督制约和规范行政权运行的长远考虑和对相关改革分步实施、行稳致远的谨慎态度。将行政公益诉讼定位于“监督权”而非“起诉权”，更能体现职能的阶段性、拓展性和方向性，有利于行政公益诉讼的长远发展。
此外，行政公益诉讼职能的设立，可以说既着眼于具体公益问题的解决，又肩负着促进依法行政、加强权力监督与制约、推进国家治理体系现代化等通过制度建设促进国家长久治理的目标。将行政公益诉讼定位于“监督权”而非“起诉权”，在兼顾公益保护价值的同时更加侧重权力监督与制约层面的制度构建，相对于解决具体问题更体现长效与根本，有利于行政公益诉讼职能未来在国家治理体系中更好发挥作用。
深入理解行政公益诉讼的本质，有助于创造性落实好中央部署、科学把握工作重心，即行政公益诉讼不宜主要围绕诉讼或如何实现更多诉讼来开展，更多精力应在如何发挥检察、行政合力破解社会治理难题，如何加强与行政机关沟通形成更充分的检察引导力，如何有效参与社会治理获得更广泛的社会认同，如何助力职能长远发展、探索诉讼以外其他有效履职方式上下功夫、做文章。
之二：检察行政公益诉讼的职能特点和比较优势
检察行政公益诉讼实质上是检察机关被赋予的对限定领域行政权的直接监督权，这与同为检察公益诉讼、但以诉讼为核心的民事公益诉讼有着本质不同。
相对于刑事检察职能、原反贪反渎职能、民事行政诉讼监督职能、监察职能、行政诉讼、社会舆论监督等，检察行政公益诉讼具有主动出击、工作领域广、监督阶段靠前、利于破解社会难题、蕴含有条件刚性等特点和优势，未来发展空间巨大，了解其特点并发挥其优势对助力检察机关成功转型和长远发展具有重要意义。
一、主动出击——相对于刑事检察职能
检察机关在自侦部门转隶后，职能的主动性相应减弱。目前体现检察机关主要职能的刑事检察部门虽然也可以自行补充侦查，但对侦查机关移送的案件材料进行全面审查已耗费大量精力，且有侦查能力、侦查经验、侦查装备都更专业的侦查部门存在，其较少主动开展调查取证或自行补充侦查。
相对于前有侦查机关、收案时主要证据已大致固定，后有审判机关、起诉后有待终局裁决的刑事检察案件，行政公益诉讼案件从工作领域、工作对象、工作方式的选择，到线索、取证、成案等各环节的把控，都有很大的自主权和主动性。
这种工作方式利于形成更加广泛的辐射面和威慑力，与检察机关原自侦职能特别是反渎职能很相似——二者都针对行政不作为乱作为即渎职问题主动出击开展线索初查和调查取证。
二、领域广、门槛低——相对于原反贪反渎职能
检察机关原反贪反渎部门立案管辖的职务犯罪案件范围较窄，涉及的刑事法律条文不到一百条、罪名总共几十个，常用的法条和罪名也就十几个。
与之相比，行政公益诉讼职能虽然没有刚性的强制措施，但4+1工作领域却可涉及行政机关几十家、行政职权数千个、法律条文以万计。且行政公益诉讼相对来说成案门槛低—行政违法致公益受侵害或有侵害危险即可，比职务犯罪立案标准低很多，纳入监督视野的行为相应会宽泛很多。
通过对所涉领域行政权的监督，行政公益诉讼可以参与社会管理的很多方面，影响百姓生活的点点滴滴。这是原反贪反渎职能不具备的特点，也为检察机关服务党和国家工作大局、服务区域发展和人民生活提供了更多机会和途径。
三、监督阶段靠前、成长性可塑性强——相对于民事行政诉讼监督职能
尽管检察公益诉讼和检察诉讼监督都有民事和行政之分，实践中也容易都被混称为“民行”工作，但其实二者迵然不同。
以完整程序的行政公益诉讼案件为例。目前所称的“行政公益诉讼”即检察机关对限定领域行政权的直接监督权，案件形成于行政违法和公益侵害问题发现的初期，初查立案后检察机关开展调查取证、制发诉前检察建议等诉前程序相关工作，符合起诉条件的向法院提起诉讼。提起诉讼的案件在依次经一审、二审、再审监督后，行政诉讼监督程序才有机会被启动（实体监督还要依当事人申请，损害“两益”和程序类监督可适时依职权主动介入）。
行政公益诉讼和行政诉讼监督虽然都是为促进依法行政而开展的检察监督，也都有一定调查取证权，但以监督行政权的视角，行政公益诉讼成案在监督阶段的靠前端，对行政权直接进行监督，而行政诉讼监督通过对法院行政诉讼的监督来间接监督行政权的行使，在法院多级裁决复核后，案件形成于监督阶段的靠后端。两者由于监督阶段的不同导致案件的成长性可塑性、检察机关在促进依法行政中发挥作用的空间差别巨大。
但在理论研究和司法实践中，检察公益诉讼与民行诉讼监督经常被混为一谈，对相互关系的理解也经历了逐步厘清的过程。公益诉讼最初赋权给检察机关的时候，检察公益诉讼职能均由民行诉讼监督部门来行使，这其实并不十分符合职能定位和人员特点（与公益诉讼职能更相关的检察职能有侦查职能、起诉职能等），经过一段时间运行，很多地方已单独成立公益诉讼检察部门或抽调其他部门精悍力量来充实公益诉讼检察队伍，笔者认为这样调整有利于公益诉讼职能的长远发展。在理论研究领域，尽管检察公益诉讼目前规定在民事和行政诉讼法中，但其实行政公益诉讼与民事公益诉讼、民事诉讼监督、行政诉讼监督的性质都不同，它更适合的研究领域应是宪法行政法宪政领域而非诉讼法领域。
四、在长效解决公益问题尤其是社会难题方面具有独特价值——相对于监察职能
行政公益检察部门和监察部门工作中都会涉及对行政权的监督和对社会问题的解决，二者对行政权的监督虽然都离不开“事”即行政违法和涉及的社会问题，但工作各有侧重。监察部门的工作程序和原反贪反渎相似，一般是从“事”到“人”，重点关注对“人”的问责上，通过对“人”的问责来实现个案预防和一般预防的目标。行政公益检察的工作程序一般是从“事”到“机关”，但重点在解决“事”即公益的修复和问题的解决。
举例来说，原反贪反渎工作中经常有这样的情况，就是人抓了，针对问题也发了检察建议，但事情并没有得到彻底解决，甚至同一岗位的接替者还会连续犯同样的错误。原因就在于问题是否有效解决、能否推进长效机制建设，并不是原自侦部门最核心的办案评价指标。
但对于行政公益检察部门而言，督促行政机关把问题解决，就是办案，就是最重要最核心的办案指标。如果通过沟通约谈、检察建议等诉前程序解决不了问题，就要考虑把行政机关诉到法院。即使通过诉前程序把问题解决了，也会一直盯着这个事，如果有严重反复的情况，可以不再发诉前建议而直接起诉。这种工作模式其实特别有利于问题的实质解决和防止反弹。而涉及行政机关内部相应责任人的问责、处理等，则不是行政公益检察部门关注的重点。
此外，行政公益检察工作模式中还有一个利于解决问题的因素，就是解决问题是通过监督行政机关而非违法行政的工作人员来进行，虽然阻力相对较大，但如果找准问题、做好沟通、行政机关下决心解决的话，力度也是相当大的。因为监督机关会使主要领导承担主责，全单位的力量都可能被发动来做工作，解决问题的效果相应会更有保障。基于这样的特点和优势，在一些较难解决的社会问题上，行政公益检察部门应给予特别关注并下大力气去研究解决，在破解社会难题的过程中，体现检察机关的独特价值和作用。
五、在建议权和公开权中蕴含有条件的刚性和力度——相对于行政诉讼和社会舆论监督
有观点认为，行政公益诉讼因没有原自侦职能中的强制措施而刚性不足、作用有限。检察机关即使提起诉讼也只是建议权，还要看法院的裁决。行政机关即使败诉了也没什么大不了，“民告官”的行政诉讼中行政机关败诉也是常有的事。
笔者认为，行政公益诉讼的刚性和力度，不仅体现为通过诉讼让行政机关承担可能败诉的风险，新形势下，行政公益诉讼的威慑力很大程度源于诉讼可能引发的社会关注和舆论监督。
在大众视野里，检察机关和行政机关两个强势群体在法庭上公开对决论输赢自然比“民告官”更吸引眼球，被检察机关提起诉讼一定程度上意味着行政机关被推向舆论场，在当今自媒体发达负面影响易被放大的舆论环境下，不可控的社会关注和舆论监督将成为行政机关无法忽略的巨大压力。再加上当前国家层面从严治党、强化问责的大背景，社会层面生态环境、食品安全等公益问题的日益受重视，法律层面检察机关具有较强取证能力和专业素质等因素，行政机关的小问题都可能面临大考验。
起诉行政机关尽管看起来有一定刚性和力度，但并不提倡检察机关多用此方式来办案。恰恰相反，应以少用、慎用诉讼手段解决公益问题为原则。因为行政公益诉讼的这种刚性和力度是有条件的，目前有赖于社会高度关注和舆论监督介入产生的力量，需要检察机关倍加呵护和珍惜，应力争把起诉案件都做成有力度、有影响的样本。如果为追求数量而勉强起诉或滥诉，导致低质量案件（检察机关败诉或行政机关虽败诉但有情可原或没什么实质意义）大量存在，舆论认为检察机关总盯着小事或没事找事，对提起的公益诉讼不再充分关注，诉讼的刚性和力度就会慢慢减弱。当诉讼缺少了刚性和力度，行政机关对检察机关的诉前程序乃至起诉程序等不再重视和配合，行政公益诉讼的生命力也就没有了。
需要说明的是，行政公益诉讼职能作用的发挥虽然与舆论监督关系密切，但其又有区别于舆论监督的明显特征，如具有公权力属性的法定性、国家性和作为司法职能的权威性、专业性等特点，特别是基于其促进法治政府建设和国家治理体系治理能力现代化的定位，未来更多刚性手段甚至强制措施都可能成为其保障方式，舆论监督在行政公益诉讼制度体系中的作用也会相应弱化。但无论如何，当下或长远，行政公益诉讼与舆论监督的合理互动都是有益的，利于促进社会的公平正义和国家权力运行体系的稳定与平衡。
之三：如何让行政公益检察成长为“参天大树”？
检察公益诉讼是党中央决策部署的重大改革任务，也是司法体制改革、监察体制改革、检察工作格局变革叠加形势下检察职能的新拓展。其中的行政公益诉讼实质上是对限定领域行政权的直接监督权，这与以诉讼为中心的民事公益诉讼本质不同。
未来检察公益诉讼的发展，根据公益诉讼类型的不同，应该“花开两朵，各表一枝”。
民事公益诉讼应按照诉讼制度的规律，朝着检察机关如何与法院发挥合力、更好修复和保护社会公益的目标去努力。
而行政公益诉讼，则应在国家政权建设的视角下，按照国家权力运行监督制约体系建设的规律，在检察机关、行政机关探索合力解决社会治理问题的过程中不断强化对行政权监督的力度和广度，把检察机关对行政权的试水型监督逐步发展为制度性、常态性的监督制约模式，以此促进依法行政、法治政府建设和国家治理体系治理能力的现代化。
公益诉讼制度长远的发展，有赖于当下的努力，离不开各项基础工作和实践探索。以下重点从检察机关的视角谈行政公益诉讼工作实现更好发展的途径、发展中应注意的问题和对未来的展望。
一、发展中可探索的途径和方向
【1】2018年，北京市海淀区检察院在城市管理类行政公益诉讼案件中与行政机关共同探索具有海淀特色的公益问题快速解决反馈长效机制，在诉前检察建议之前通过沟通约谈等就把问题解决的方式已经在不少案件中得到应用，效果良好。
【2】部分国家食品包装上标注“不含来自中国成分”的字样，如加拿大Honest Kitchen狗粮，澳洲婴幼儿食品Bellamy’s Organic的果泥，以表示品牌方对食品安全的负责。
【3】将侦查机关刑事案件的法制权和对部分特定公职人员职务犯罪案件的侦查权赋予检察机关，这将涉及国家权力运行监督制约体制的重大调整。
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